转自：中国政府采购报

【探讨与争鸣】

如何构建政府采购行政公益诉讼制度

■ 杨彬权 朱籽言

我国行政公益诉讼制度主要依据《行政诉讼法》和《人民检察院公益诉讼办案规则》等法律法规，目前主要覆盖生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护等领域。传统诉讼需直接利害关系，但生态环境、食品安全等问题影响不特定多数人，公益诉讼允许检察机关等代表公众维权。同时，行政机关可能因惰政、地方保护主义或能力不足等导致履职不力，公益诉讼通过司法监督倒逼其依法履职。

政府采购与公共利益息息相关，采购行为的合法性、公正性直接影响到国家和社会公共利益的实现。2024年5月8日发布的《国务院办公厅关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》要求，“将损害国家利益或者社会公共利益行为的线索作为公益诉讼线索向检察机关移送”，这为构建政府采购行政公益诉讼制度指引了方向。

必要性

——补强政府采购监督制度，完善政府采购制度体系。政府采购涉及财政资金的使用，易成为权力寻租的重灾区，腐败风险高。部分地方盛行地方保护主义，利用恶意串标、围标，破坏公平竞争秩序，损害国家和社会公共利益。笔者认为，究其原因，主要有以下两点：一是缺乏有力的第三方监督机制，难以有效制衡各方监督力量。目前，对政府采购实施监督主要依靠财政、审计、行业主管部门等内部监督，监督视角较为局限，难以发现深层次问题。同时，作为外部监督的社会监督依赖于公众、媒体等社会主体的意愿和能力，长期受到资源、权限的限制，监督效果大打折扣。二是普通诉讼仅能针对私人利益受侵害的情形寻求救济，无法救济政府采购不法行为损害的国家和社会公共利益。因此，亟须构建政府采购行政公益诉讼制度，打击行政机关违法履行职责或不作为，为受损的国家和社会公共利益提供专门救济。

——拓展行政公益诉讼受案范围，完善政府采购检察监督职能。我国行政公益诉讼的受案范围应从两个层面检视：一是法定的“4＋11＋N”领域；二是拓展领域，即国家发布的指导意见或者地方的实践探索。实践中，不乏采购人与供应商、代理机构违法违规招标，导致财政资金使用效率低、公共服务提供成本高的案例。过去，检察机关对政府采购的监督主要局限于抗诉和检察建议。笔者认为，确立政府采购行政公益诉讼制度，有助于检察机关丰富和完善对政府采购行为法律监督的内容和形式，有效拓展检察机关法律监督的职能范围。

理论依据

——公共利益保障理论。公共利益保障理论的需求源于现代社会公共事务的复杂性和公共利益的易受侵害性。随着政府职能从传统的管理型向现代的服务型转变，政府不仅需要提供基本的公共服务，更需致力于公共利益的维护和实现。政府采购作为政府行使职能、提供公共服务的重要方式，其活动的公开性、公平性和公正性直接关系到公共利益的实现程度。从这个角度出发，构建政府采购行政公益诉讼制度显得尤为迫切。这一制度将引入其他力量共同参与到政府采购活动的监督中去，将为公共利益的保护提供新的渠道，增强政府采购的透明度和公信力，有效提升维护公共利益的质效。笔者认为，这是现代社会对公共利益保护提出的必然要求，也是推进政府治理体系和治理能力现代化的重要举措。

——竞争者基本权保护理论。竞争者基本权保护理论是德国学者弗里茨·里特纳于20世纪60年代提出的。该理论认为，竞争者是市场经济活动的主体，享有财产权、平等权等宪法所保障的基本权利，应当加强司法机关对行政机关实施反垄断、反竞争行政行为的审查，防止行政机关滥用权力、侵害竞争者的基本权利。通过行政公益诉讼调查程序、前置程序和诉讼程序，发现和纠正行政机关在政府采购过程中的违法行为，防范行政机关以隐性方式对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，充分保障市场主体的平等竞争权，营造公平、公开、公正的市场秩序。

——分权制衡理论。分权制衡理论起源于古希腊、古罗马时期的混合政体理论，并随着资产阶级革命而不断完善。该理论认为，绝对的权力导致绝对的腐败，国家权力不仅需要划分，更需要相互制衡。行政权具有天然的扩张属性，尤其为了应对经济和社会的演变，这种属性已然演变成为事实。根据分权制衡理论，需要专门的法律监督机关加以制约。我国宪法赋予检察机关专门的法律监督权，防止行政权滥用、异化、滋生腐败。因此，检察权对行政权的监督是分权制衡的必然要求，在我国宪法框架内实行“权力机关之下分权—并行权力制约—专门法律监督—权力运作的均衡”。构建政府采购行政公益诉讼制度，是检察机关对行政行为进行专门监督的重要途径，进一步彰显我国司法制度和政治制度的特色。

具体做法

——当事人。检察机关作为行政公益诉讼的起诉主体，这是我国行政诉讼法和相关解释的明确规定。政府采购行政公益诉讼作为行政公益诉讼的一种，检察机关自然可以作为起诉主体。但在政府采购领域，除检察机关提起公益诉讼外，具有非营利性社团组织的政府采购协会对采购事项、采购规范等具备专业优势，且具备监督采购不良现象的天然优势，更能代表公益性。因此，在检察机关不提起行政公益诉讼时，可以将起诉资格赋予政府采购协会，以维护政府采购公共利益。

——第三人。在强调公益性的前提下，政府采购行政公益诉讼也要兼顾对投标者、竞争者个人合法权益的保护，故应该确立投标者、竞争者的第三人诉讼权利和地位。检察机关起诉相关部门违法行使职权的案件中，投标者、竞争者同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。但由于行政公益诉讼的审理重点在于对被诉行政行为的合法性审查，此时的第三人权益处于依附地位而非主导地位，故不宜赋予第三人对案件的上诉权和申请再审权。在检察机关起诉相关部门不作为的案件中，由于相关部门还没有作出行政行为，此时并没有实质意义上的行政相对人。与相关部门不作为相关联的投标者、竞争者和采购人不能作为第三人参加诉讼，但可以作为证人，配合检察机关和司法机关查清事实，督促相关部门积极依法行政。

——要件审查。检察机关在明确案件基本情况之后，应当从主体、行为、结果三个要件具体分析该案件是否符合行政公益诉讼的受案范围。一是主体要件，即案件的行为主体，具体是指负有监督管理职责的行政机关。政府采购一般涉及采购人、供应商、采购代理机构、评审专家以及采购监督管理部门等主体。但是，根据《政府采购法》，只有政府采购监督管理部门负有对政府采购违法行为进行监管的职责。在政府采购过程中，相关部门未履行或非法履行监管职责导致国家利益或社会公共利益受损的，检察机关可以对负有监管职责的行政机关提起行政公益诉讼，要求其依法履行监管职责。二是行为要件，是行政公益诉讼的客体，即相关部门违法行使职权或者不作为。三是结果要件，即相关部门不依法履职致使国家或者社会公共利益受到侵害，须审查以下要点：其一，国家或者社会公共利益受到侵害，这既包括造成的实际损害，也包括公共利益面临的重大风险；其二，行为要件与侵害结果之间的关联性，这种关联性的外延大于直接因果关系的外延，可以基于行政机关的监督管理职责范围来审查公共利益受到侵害领域，进而判断行政机关是否能够阻止或消除不法行为。

——诉前督促与起诉。检察机关在正式起诉之前，应当履行前置程序，即制发检察建议，督促相关部门积极履职。如此一来，既能保证行政机关获得自我纠错的机会，节约司法资源，又能体现检察权与行政权制衡中检察机关的谦抑性。笔者认为，检察建议不能笼统宽泛，至少应当包括以下内容：一是相关部门不法行为导致公益受到侵害的事实；二是检察机关就不法行为提出的具体法律建议；三是相关部门的履职期限；四是行政机关的反馈期限和途径等。如果相关部门不纠正不法行为、不履行法定职责或不回复检察建议，导致公共利益仍然处于被侵害状态或者面临重大风险，那么检察机关或社会组织可以依法提起行政公益诉讼，对违法行政活动进行监督审查。

——管辖法院。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十九条第一款规定，“人民检察院提起行政公益诉讼的案件，一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地的基层人民检察院管辖。”另外，根据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，“基层人民检察院提起的第一审行政公益诉讼案件，由被诉行政机关所在地基层人民法院管辖。”由于现在多地实行行政案件集中管辖，提起政府采购行政公益诉讼的检察机关仍然是原辖区的检察院。

——举证责任分配。政府采购行政公益诉讼应该奉行“谁主张，谁举证”的举证规则，由检察机关承担举证责任。这是因为检察机关具有法律专业人才和专业优势，举证能力较强。加之行政行为具有公定力，检察机关必须有足够证据才能对其提出挑战，否则不利于行政秩序的稳定。具体来说，检察机关应当举证证明：案件符合提起行政公益诉讼标准；行政机关未依法行使职权或者不作为，导致国家利益或者社会公共利益受到侵害；行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态。当然，检察机关举证责任的加大，必须要强化其调查取证权。

政府采购领域是容易权力滥用和发生腐败的领域，也是公共利益易受侵害的领域。建立政府采购行政公益诉讼制度，可以填补监管空白、保障公众权益，并推动法治政府建设。

（作者单位：西北政法大学行政法学院）

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