（来源：法治日报）

转自：法治日报

□ 李剑 　　作为反垄断法中明确规定的滥用行为类型之一，附加不合理交易条件长期被忽视。附加不合理交易条件除了在少量著作中被零散提及外，并没有被系统研究。

　　附加不合理交易条件案件的构成要件

　　虽然理论研究和立法欠缺，但多年的法律实施已经产生了相当数量的附加不合理交易条件案件，这些案件为探寻制度构建提供了实践经验。 　　（一）对构成要件的总体性表述 　　总体上，行政执法机构对于附加不合理交易条件的认定较为碎片化，缺少行为构成要件的整体性框架，很少分析相关行为为什么构成附加不合理交易条件。相比之下，法院则更强调如何在整体上把握附加不合理交易条件的构成，并在部分案件中提出了对构成要件的总体性表述。但既有案件中并没有在构成要件上体现出一致性。 　　（二）对具体要件的阐释 　　第一，“附加”要件。“附加”虽然是附加不合理交易条件的重要组成部分，但实际上不少案件中并没有对此予以分析。即便有所分析的案件，执法机构和法院的思路关注的是经营者借助市场支配地位影响了其他交易条件，或者所要求的条件是达成协议的额外条件。至于为什么这些条件是附加的、额外的，并没有清楚说明。 　　第二，“强迫”要件。“强迫”是附加不合理交易条件案中被重点关注的要件，并成为相关经营者最终是否被认定构成附加不合理交易条件的关键。 　　第三，“交易条件”要件。相关案件中所呈现的交易条件具有多样性，部分案件中还同时认定经营者存在多个附加不合理交易条件行为。正是因为交易条件本身的丰富性、宽泛性，对违法性认定结果反而缺少直接影响。 　　第四，“不合理”要件。法院在分析是否构成“不合理”时更强调个案中结合具体情况的分析。相比之下，执法机构的分析则较为模糊，大多案件中的认定逻辑较为简单而直接，即实施了案件中的行为，就推定行为不合理。除此之外，既有案件对“不合理”的判断还包含两类观点：一是增加了对方的成本或经营风险，涉及这类认定的行政执法案件较多；二是综合考虑，需要结合案件的具体情况来进行。 　　（三）构成要件上的交叉 　　在部分案件中，虽然相关行为被认定构成附加不合理交易条件，这些行为同样也符合其他行为类型的要件，从而使得不同的滥用行为之间存在交叉。一是和限定交易的交叉。在一些司法案件中，法院甚至直接将限定交易和附加不合理交易条件放置在一起，认为“要构成限定交易行为和交易时附加不合理交易条件行为须满足”特定的条件。二是和搭售的交叉。虽然在反垄断法中搭售和附加不合理交易条件规定在一个条文中，但在分别表述的情况下，二者应当存在一定的差异。而实际案例中对此并没有清晰认识。

实践经验的局限与理论框架的缺失

　　（一）现有案件构成要件的局限 　　第一，附加不合理交易条件案件对于“附加”的分析最为薄弱。从反垄断法上理解“附加”时，至少需要考虑两个问题：一是商业交易条件往往较为复杂，涉及价格、交货地点、交货方式等诸多内容，如何在具体案件中区分有直接关联的和没有直接关联的交易条件；二是就算能够有效地区分出相关交易条件是否具有直接关联性，但需要考虑其中反垄断法上的意义。既有案件对此都没有很好回应。第二，强迫是附加不合理交易条件案件中最被强调的要件，但是，强迫很难构成附加不合理交易条件的独特要件。第三，附加不合理交易条件的“不合理”在反垄断法下很难阐释，面临表述逻辑上的冲突与界定上的挑战。 　　（二）理论框架缺失的后果与现实原因 　　1.理论框架缺失的后果 　　一是附加不合理交易条件规定成为事实上的兜底条款。由于没有严格限定，对附加不合理交易条件可以作非常宽泛的理解。二是模糊了反垄断法与其他法律的边界。这在与公用事业相关的案件中尤其突出，导致公用事业企业大量交易都可能被归入到附加不合理交易条件中。 　　2.理论框架缺乏的现实原因 　　从实务案例中进行经验总结来发展反垄断理论，很大程度上依赖于行政执法官员和法官在案件中对相关法律问题提出创造性的观点。尽管行政案件数量不少，但大部分是对照现有法律条文进行简单适用，缺少说理。司法案件说理相对较多但仍然有限，因为受限于进入实质审理阶段的案件数量，无法提供足够支撑。当然，行政与司法创造力的缺失，同样也和理论上对附加不合理交易条件的忽视相关。附加不合理交易条件所具有的独特性，也是造成当下困局的原因。

基于现实与原理的重新理解

　　（一）从现实出发的制度衔接 　　由于现行法已经规定附加不合理交易条件这一行为类型，因此首先需要处理的是如何更好地进行法律适用。对此，限缩解释是一条合适的路径。搭售是附加不合理交易条件的一种类型。这也意味着，如果要对附加不合理交易条件进行限缩，须厘清附加不合理交易条件与搭售的内在一致性以及差异性。而将附加不合理交易条件作为捆绑来理解，能够实现这一效果。 　　作为对产品或服务进行组合销售的方式，虽然搭售和捆绑交易经常被混为一谈，但在严格的理论划分上，二者存在差异。搭售是指一个产品的生产商只将该产品销售给同时购买另一个产品的购买者。捆绑则是指将两个或两个以上的不同产品一起出售。捆绑可以进一步分为纯捆绑和混合捆绑。严格区分能解决搭售和附加不合理交易条件之间交叉的问题。此外，这种限缩也能消除附加不合理交易条件与市场支配地位滥用兜底条款之间的冲突。 　　（二）对附加不合理交易条件的应然理解 　　1.从形式向效果转变的限制竞争行为 　　对行为进行类型化在各个法律领域都是基本的法律技术，现代反垄断法的发展过程也体现了不断深化行为类型的过程。类型化的目的在于对不同情形进行区分对待，以更好实现行为规制，而归入到不同行为类型，与违法行为的分析方式和责任承担密切相关。在现代反垄断法的早期，限制竞争行为都是基于行为的外在形式而被禁止，这意味着符合既定的类型就会被认定违法。这里实际上隐含了一种基本逻辑，即特定行为一旦成立必定会造成竞争损害。 　　不过，现代反垄断理论的发展使得这一基本逻辑发生了深刻改变。特别是在20世纪70年代芝加哥学派的推动下，大量曾经被严格禁止的行为被认为具有经济合理性，使得适用当然违法原则的行为类型减少，适用合理原则的行为类型增加。由于效果才是最重要的，所以行为类型的重要性也就必然降低，这对于反垄断法理论与实践都影响巨大。这对于如何理解附加不合理交易条件这一行为类型的意义提供了基本背景。 　　2.竞争效果与行为形式的重新融合 　　第一，竞争效果在违法认定中具有主导地位。从竞争效果出发，行为违法性认定不需要也不应当将关注点放置在“不合理”的准确定义上。相应地，由于竞争效果的重要性，如何理解竞争损害也变得更为关键。我国反垄断法对此还没有深入理解，导致案件中对竞争损害的判断较为混乱。 　　第二，附加不合理交易条件仍具有一定的形式意义。实际案件中直接分析限制竞争效果存在各种困难，需要借助于行为的外在形式。在这一意义上，“附加”才应是附加不合理交易条件的焦点。“附加”强调了行为超出既有市场范围，是对主要的、直接针对的市场之外的市场竞争状况的关注。反垄断法中规定附加不合理交易条件，能够分析基于这一行为而相互关联市场的竞争影响，更全面地评估限制竞争效果。 　　基于这一理解框架，附加不合理案件可以分为两类：一类涉及多个市场的关联性；另一类则不存在多个市场。对于前者，是经营者借助在一个市场上的支配地位去影响另一个或多个市场的竞争，“附加”是两个市场相关联的体现。对于后者，则可以归入对产品或服务的变相涨价，放入超高定价的分析框架中。毕竟，现实的商业交易通常都包含了产品价格、付款条件等各种交易条件，并可以最终转换为产品的实际价格。 （原文刊载于《中国法学》2025年第3期）