【文/南极土著】

近日，对美国意图封杀华为昇腾等中国先进计算芯片的guidance（“指导意见”），中国政府进行了严正回应。

5月20日，中共中央政治局委员、外交部长王毅在京会见美国亚洲协会会长康京和时指出：

5月21日，商务部新闻发言人发表谈话：

美方通过guidance明确使用华为昇腾芯片可能违反美国出口管制规定。中国商务部发言人的上述表态则相当于明确：如因慑于美国出口管制法规而“执行或协助执行”上述guidance，将涉嫌违反中国的《反外国制裁法》。

根据《反外国制裁法》第12条：

根据3月份第803号国务院令“实施《反外国制裁法》的规定”：

换言之，中国政府认为美国发布的这个“guidance”属于“歧视性限制措施”，受到《反外国制裁法》约束，“执行或协助执行”该guidance的任何组织和个人可能违反该法律，具体包括以下两类法律风险：

1、行政处罚：可能会被中国政府采取约谈、责令改正等行政措施，甚至其他处罚；

2、被提起侵权诉讼：因相关企业的“执行或协助执行”而受损失的企业，基于《反外国制裁法》获得了一个民法上“侵权之诉”的诉权，现在可以依据《反外国制裁法》直接把“执行或协助执行”上述guidance的企业告上法庭，要求停止相关行为；如因此遭受了损失，还可以要求相关企业赔偿。

什么样的行为才算“执行或协助执行”，《反外国制裁法》及后来的实施规定都没有阐明具体标准，也让第12条变成了一个政策性很强的条款，实践中会衍生一些操作层面的问题：

例如，如何认定一家中国公司暂停采购国产先进计算芯片，是出于自身项目调整、业务转型等商业考量，还是因为担心违反美国的出口管制规定？在和供应商或客户的合同中加上一句遵守美方guidance的约定，是否有被认定为“协助执行”的风险？考虑到guidance带来的风险，企业开展一些合规调查或风控动作，是否属于“协助执行”？

自2021年出台以来，对《反外国制裁法》第12条的执法实践极少。有据可查的只有今年最高人民法院两会工作报告披露的一则案例。

尽管如此，在中国商务部发言人作出相关表态之后，美国的《出口管理条例》（EAR）中的“一般禁令10”和中国《反外国制裁法》第12条，还是构成了正面冲突。

这意味着：全球任何企业，包括在中国境内运营的外资企业或中国本土企业。只要遵守美国关于昇腾等中国高性能计算芯片的“guidance”，就有可能被认定违反《反外国制裁法》第12条。

与欧盟的“阻断法”不同，《反外国制裁法》第12条没有设置“豁免机制”（Waiver System）。因此对所有受影响的企业来说，面对这个中美法律的直接冲突，还没有法律上可行的解法。

在中美地缘政治紧张的背景下，G2不断强化各自的制裁和反制裁机制。由于两国在全球政治和经济体系中的强大影响力，这些法律不仅适用于本国，也展现出很强的域外效力。越来越多中美企业夹在本国制裁法和对方反制裁法之间，面临无论如何都会违反一方法律的两难困境。由于美国经济制裁的“次级制裁”机制，第三国和中国做生意的企业有时也无法幸免，可能受到美方“次级制裁”和中国针对性反制裁的影响。

不过，上述法律冲突的状态，有时也为企业带来一些抗辩的理由。

美国司法实践中，一些外国公司或个人在陷入“遵守美国法律则会违反本国法律”的两难处境时，会在美国法院提出“外国主权强制”（Foreign Sovereign Compulsion）抗辩。核心逻辑是：我之所以违反了美国法律，是因为我的本国法律强制要求我这样做，且如果不遵守，将面临严重法律后果。美国法院在遇到这种情况时，有时会启动“国际礼让”（International Comity）分析，并曾接受外国企业上述抗辩，豁免其违反美国法律责任。

例如，在“维生素C反垄断案”（In re Vitamin C Antitrust Litigation）中，美国进口商起诉河北维尔康等中国维生素C生产商，指控其合谋限制出口、操控价格，违反了美国《谢尔曼反垄断法》。中国厂商辩称这些行为系遵守中国政府实施的出口配额和行业协调政策。在此案中，中国商务部罕见地向美国法院发出信函，确认存在上述国家层面的强制政策，要求美法院予以采信。此案最终于2021年在美国最高法院审理前达成和解，但联邦第二巡回法院在上诉审中支持了中国企业，认定应给予中国商务部的官方解释“决定性权重”。

在“蒂芙尼”案（Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F.R.D. 143, 151–160 (2011)）中，美国知名奢侈品牌蒂芙尼起诉了一些涉嫌通过中国电商平台销售假冒商品的商户，并依据《联邦民事诉讼规则》申请证据开示，要求三家中国银行在美分行提供与售假相关的银行账户及财务信息。由于相关数据主要存储在中国，三家银行抗辩称如向美国法院提供这些数据将违反中国《商业银行法》，并提交了中国银行因跨境提供数据受罚的案例。法院最终承认中美法律存在冲突，并支持了银行的抗辩。

总体来看，美国法院在相关诉讼中进行“国际礼让”分析，是基于国际公法上的“外国政府行为”（Act of State Doctrine）、“国家主权豁免”（State Sovereignty Immunity）等国际法原则，实践中会综合评估几个因素：外国主权利益的强度、法律冲突的严重程度、美国国内利益的权重、外国法律的明确性及执行力度、对国际合作和外交关系的影响，以及当事人因遵守外国法律可能遭受的惩罚等。

这引出了一个值得探讨的问题：假设有一家中企因“执行或协助执行”美国针对中国先进计算芯片的guidance而被美国商务部处罚，该企业是否可以到美国法院起诉，主张“外国主权强制”，要求豁免法律责任？

相关企业可能会说：自己只是遵守了中国的《反外国制裁法》第12条，而非主动对抗美国出口管制；而且，中国商务部的发言人已经明确表示，任何“执行或协助执行”美国针对华为的制裁行为，都将面临中国法律责任。因此，企业是在两国法律冲突之间被动受制，美国法院应当豁免其违反美国法律的责任。

然而，这类抗辩在现实中可能面临非常大的挑战。首先，近年来美国法院在涉及中国的案件中，对“国际礼让”的适用标准日益趋严，对中国企业提出的类似抗辩也越来越审慎，成功率不高。

更关键的是，一旦这类案件进入美国司法程序，美国政府几乎可以确定会将其上升到国家安全层面，主张其发布guidance是出于保护美国“国家安全”的核心利益。在这种情况下，法院在进行“国际礼让”分析时，往往会更倾向于支持政府立场，认为国家安全优先于国际司法协作或商业合规困境。因此，即使中企能够提起诉讼并获得受理，也势必要打一场极为艰难的法律战。

（本文转载自微信公众号“东不压桥研究院”。）