转自：中国妇女报

　　□ 中国妇女报全媒体记者 王春霞

　　随着“昆山反杀案”等典型案例的公布和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的出台，刑法第二十条关于正当防卫的规定被有效激活。电影《第二十条》的热播，更让“正当防卫”的理念逐步深入人心。除了刑事案件，未达到犯罪程度的治安管理处罚案件能否适用正当防卫？近日媒体报道了一起案例。

　　山东淄博一家饭店老板张女士为了免受醉酒顾客刘某正在进行的不法侵害，随手拿起身边物品反击，被处以治安管理处罚。该案历经法院一审二审，检察机关抗诉，法院再审改判，认为张女士的行为不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。

　　治安管理处罚领域认定正当防卫较为少见，背后的原因是什么？如何在行政处罚领域适用正当防卫，避免使被害人陷入“互殴”的角色？中国妇女报全媒体记者采访了多位专家。

　　为了制止违法侵害行为的必要反击，不属于违反治安管理行为

　　2020年11月22日晚上9点多，山东淄博一家饭店内，醉酒男子刘某准备用餐桌的边缘起啤酒瓶盖，张女士心疼自家桌子被磕坏，出言劝告。刘某突然情绪激动，对张女士大声嚷嚷，拿起酒瓶狠狠地摔在地上。还没等张女士打通报警电话，刘某边辱骂边三次挥拳打向张女士。张女士被打得倒向另一旁桌子，顺手拿起桌上的酒瓶反击。两人扭打在一起，刘某将张女士压制在地上。很快，两人被周围顾客拉开。

　　公安机关认定张女士与男子刘某构成互殴，刘某寻衅滋事殴打张女士，被处以行政拘留六日。张女士用啤酒瓶将刘某头部打伤，经鉴定构成轻微伤，对张女士处以行政拘留五日，罚款200元。

　　张女士没有深究此事，接受了处罚。但不久后，刘某找到张女士，要她赔偿4万元。张女士认为冲突是对方造成，遂于2021年5月向法院提起行政诉讼，请求依法撤销公安机关作出的《行政处罚决定书》。

　　两审法院都认为，虽然张女士用啤酒瓶殴打刘某系被迫反击行为，但该行为存在一定社会危害性，故公安机关对其做出的行政处罚得当。

　　张女士向检察机关提出监督申请。检察官结合法医鉴定意见，认为不能排除刘某撞到暖气片导致面部受伤。同时，检察机关认为，刘某连续多次猛推、掐压张女士，双方强弱对比明显，张女士基于紧急状态下被迫利用身边物品进行还击，属于正当防卫，不应受行政处罚。检察机关提出抗诉。

　　2024年4月，山东省高级人民法院作出再审判决，认为张女士是为了免受刘某正在进行的不法侵害而采取随手拿起身边物品进行反击的行为，是为了制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。

　　正当防卫阻却违法是法的普遍精神

　　该案的判决得到多位受访专家的充分肯定。专家们认为，治安处罚领域被认定为正当防卫较为少见的一个主要原因，是现行治安管理处罚法并未明确规定正当防卫条款。

　　该案办理的一个重要依据是公安部2007年印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》。该解释明确规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。

　　2025年5月，司法部发布第七批贯彻实施新修订行政复议法典型案例，在一起涉及正当防卫的行政复议案中指出，上述规定是正当防卫制度在治安管理处罚领域的具体适用。

　　有业内人士认为，上述规定与刑法正当防卫制度的司法精神具有一致性。中国政法大学法治政府研究院教授、中国法学会行政法学研究会副会长杨伟东告诉记者，相较于刑法第二十条关于正当防卫的规定，上述条款相对简单，在一定程度上致使实践中公安机关运用得更为审慎。

　　中国社会科学院法学研究所副研究员栗燕杰认为，正当防卫是当人身权、财产权遭受正在进行的不法侵害时，在必要且合理的限度内抵抗侵犯的防卫行为，不应承担法律责任。其不局限于刑法领域，应当是法的普遍精神。

　　2021年修改后的行政处罚法第三十三条第二款新增无过错不处罚的规定，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。“按照行政处罚的一般原理，处罚是以有过错为基本要件。正当防卫的情形下，当事人没有主观过错，不应当予以处罚。”栗燕杰说，该规定可以推导出行政处罚中可以适用正当防卫。

　　防卫行为与相互斗殴之间如何区分

　　专家认为，自刑法规定正当防卫制度以来，作为针对不法侵害进行自我防卫的刑事免责条款，正当防卫在司法实践中始终存在精准把握难度大的问题。

　　关于正当防卫的具体适用，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出，要准确把握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。

　　“明显超过必要限度”是正当防卫认定的一大难点。该意见提出，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

　　中华女子学院法学院副教授邢红枚表示，双方力量悬殊时，需要考虑防卫措施的必要性。该案中，张女士拿酒瓶予以还击造成对方轻微伤，防卫手段必要且并未超过必要限度。

　　专家认为，治安管理处罚案件查清事实存在一定难度，致使正当防卫与“互殴”之间的界限存在模糊地带，但是刑事案件同样面临这一难题。

　　该意见设专条明确，准确区分防卫行为与相互斗殴要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　杨伟东认为，正当防卫意见的规定可以为治安管理处罚领域区分正当防卫与“互殴”提供借鉴。现实生活存在复杂性，需要综合考虑多种因素，关注事情发生的前因后果以及双方力量对比、发生的场景等。在面对冲突时要克制自己，不能激化矛盾，有其他可替代的方式时，尽量不采用极端方式。在保护好自己的同时，不能滥用正当防卫。

　　治安处罚领域适用正当防卫意义重大

　　治安管理处罚法被称为“小刑法”。2024年6月，治安管理处罚法修订草案提请全国人大常委会会议二审，修订草案二审稿新增正当防卫条款。第十九条规定，为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，明显超过必要限度，造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚。

　　全国人大常委会委员鲜铁可在二审审议时建议，进一步研究防卫过当给予处罚的条件，补充不属于治安处罚中的防卫过当的具体情形，增强法律适用的针对性和实用性。研究增加防卫过当与刑法衔接条款，真正做到执法统一。

　　全国人大常委会委员史耀斌认为，这次修改增加正当防卫条款，能够部分解决“和稀泥式执法”的现象。但是第九条规定了公安机关对民间纠纷调解制度，如果不对该条作出进一步限制，现实生活中很大程度上会压缩正当防卫条款适用的空间。建议第九条修改为：公安机关在查清事实，依法明确当事人责任的基础上，可以调解处理。

　　邢红枚建议，进一步细化治安管理处罚法修订草案关于正当防卫的规定。在法律通过实施后，公安机关应发布更多指导性案例加以引导。执法机关在办案过程中，应更加细致收集个案证据，准确清楚把握事实，有利于案件定性。

　　杨伟东认为，正在修订的治安管理处罚法拟写入正当防卫条款，一旦获得通过，将为正当防卫在治安处罚领域的适用提供更充分的法律依据。无论如何，都希望在未来的行政执法过程中，公安机关能够结合实际发布针对正当防卫适用的指导性意见和典型案例，推动基层公安机关理念转变和能力提升，从而将正当防卫的精神和制度安排精准地落到实处。

　　“要进一步激活行政处罚法的无过错不处罚条款。”栗燕杰告诉记者，治安管理处罚法修订草案新增正当防卫条款。未来通过后，将对执法人员的素质、相关证据的搜集和事实的认定提出更高要求。与刑事案件相比，治安处罚案件数量庞大，在社会生活中发生的密度和频率更高。在治安管理处罚领域妥当适用正当防卫，对于社会公众在日常生活中维护自身合法权益意义重大。栗燕杰提醒，社会公众既要勇于维权、为权利而斗争，但也应秉持以和为贵的精神，避免无谓地陷入危险境地。