□对聚众斗殴罪争议问题的判断，应坚持罪责刑相适应原则和主客观相统一原则，全面准确贯彻宽严相济刑事政策，秉持惩治与保障并重的理念，最终实现法律效果与社会效果相统一。

　　□聚众斗殴罪的主从犯区分应坚持具体案件具体分析，不可一概而论。不能因聚众斗殴罪仅处罚首要分子与积极参加者，就一概认定二者均为主犯；也不能必然划分主从犯。

　　聚众斗殴罪是一类严重扰乱社会公共秩序且常见的刑事犯罪。刑法第292条对该罪采用简单罪状的立法模式，未对聚众斗殴的构成要件作出具体规定。由于司法实践中案件复杂多样，诸如该罪如何区分主从犯、单方聚众怎样认定等问题，成为理论界与实务界的争议焦点。对聚众斗殴罪争议问题的判断，应坚持罪责刑相适应原则和主客观相统一原则，全面准确贯彻宽严相济刑事政策，秉持惩治与保障并重的理念，最终实现法律效果与社会效果相统一。

　　首要分子与积极参加者的主从犯区分

　　在共同犯罪的司法认定中，主从犯的区分是实现罪责刑相适应原则的核心环节。聚众斗殴罪的犯罪主体只限于首要分子和其他积极参加者，一般参加者不纳入刑事处罚范围。基于此规定，聚众斗殴罪的首要分子与积极参加者，是否需要区分主从犯存在分歧。笔者认为，聚众斗殴罪的首要分子与积极参加者之间，应根据案件具体情况区分主从犯，理由如下：

　　首先，分则限定处罚范围与总则区分主从犯并非对立关系。刑法分则将聚众斗殴罪的处罚范围限定为首要分子和积极参加者，是刑法谦抑性原则的体现，核心目的是避免打击面过宽，解决“哪些人应承担刑事责任”的定性问题；而刑法总则规定的主从犯区分规则，核心目的是实现量刑公平，解决“如何对承担刑事责任者进行差异化量刑”的定量问题。二者分属不同逻辑层面，分则对定罪范围的限定，并非否定核心参与者内部因作用差异产生的量刑区分需求。

　　其次，两类划分属于不同维度的概念，内涵与外延互不重合。“首要分子与积极参加者”是分则基于聚众斗殴罪“聚众性、暴力性”的行为特征设定的责任主体标准，侧重以“是否组织策划、是否积极实施斗殴”判断刑事责任的有无；“主从犯”是总则基于共同犯罪人在犯罪中的作用与地位设定的量刑标准，侧重以“作用大小、地位高低”判断量刑轻重。从逻辑关系来看，首要分子通常属于主犯，但主犯并不局限于首要分子；积极参加者虽非首要分子，却可能因在犯罪中起主要作用被认定为主犯，也可能因起辅助、次要作用被认定为从犯，二者不存在必然重合关系。

　　再次，司法实践需要通过主从犯区分避免量刑失衡。根据作用大小划分主从犯，有利于实现量刑与行为实质危害的精准匹配。实务中聚众斗殴案件的案情差异极大，部分案件参与人数可达十几人甚至数十人，若一概不区分主从犯，将无法体现量刑差别。

　　由此，聚众斗殴罪的主从犯区分应坚持具体案件具体分析，不可一概而论。不能因聚众斗殴罪仅处罚首要分子与积极参加者，就一概认定二者均为主犯；也不能必然划分主从犯。如果积极参加者在犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯的，则可不区分；反之，若存在作用大小、主次之别的，则应依法区分主从犯。这一做法既契合罪责刑相适应原则的要求，满足司法实践的差异化量刑需求，也符合刑法总则统领分则的体系逻辑。

　　“持械”的认定

　　持械斗殴往往会加大人身伤害风险，给社会公众造成更大恐慌，因此立法者将其作为聚众斗殴罪的加重情节，将量刑幅度从“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”升格为“三年以上十年以下有期徒刑”。刑法及司法解释均未对“持械”作出具体规定，司法实践中主要参考各地司法机关出台的会议纪要、指导意见等文件。但这些地方性文件对“持械”的裁判标准存在差异，导致如何适用“持械”规定，仍有着不同的理解和认识。

　　“械”的认定。“械”在刑法语境下，是指具有坚硬物理特性、明显杀伤力且足以致人伤亡的器物，如枪支、刀具、棍棒、铁棍、钢管等。例如，2009年《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、木棒等足以致人伤亡的工具。司法实践中，除上述典型工具外，还存在持砖块、酒瓶、皮带等物品进行斗殴的情形。对于此类争议物品是否属于“械”，应结合所持工具的犯罪意图、使用情况、危害后果等综合考量。例如，行为人在伤害故意的支配下，使用该工具击打对方身体并造成轻伤及以上结果的，可认定为“械”。

　　“持”械的认定。“持”械是指在斗殴中直接使用器械攻击他人，或者携带器械后向对方展示但未实际击打。根据主客观相统一的认定原则，行为人虽携带器械但未使用、未展示，且无使用意图的，不宜认定为“持械”。“械”的来源不影响“持械”的认定，既包括预谋事先持有或现场就地取材临时捡拾的器械，也包括在聚众斗殴中从对方手中抢夺后用于殴打对方的器械。需要注意的是，若夺取对方器械后，未使用该器械攻击对方，仅用于防止对方攻打自己或避免器械被对方反夺的，则不能认定为“持械”。

　　共犯“持械”责任的认定。部分参与者“持械”的，不必然全案认定为“持械”，需具体问题具体分析：对于“持械”者本人，认定为“持械”没有异议，而对于首要分子，只要明知其他参与者持械仍组织、策划斗殴，即使自身未持械，也应认定为持械聚众斗殴；对于其他积极参加者，关键看其是否存在持械共同故意。若主观明知同案犯持械，且积极配合持械者实施犯罪，则认定为“持械”；反之，则不承担持械加重责任，由持械者对其实行过限行为承担责任。

　　聚众斗殴是否包括单方聚众

　　刑法意义上的“聚众”，是指为实施斗殴犯罪而聚集三人以上的行为，三人既包括首要分子、积极参与者，亦包括一般参加者。需要注意的是，虽然刑法责任主体将一般参加者排除在外，但在聚众的认定上，仍对一般参加者予以评价，作为“众”范畴。聚众斗殴的典型犯罪形态为双方聚众，即双方均纠集三人以上进行斗殴。而对于一方纠集三人以上、另一方不足三人的单方聚众能否评价为聚众斗殴，实践中理解和认识不一。

　　对此，应区分具体情形进行处理：一方有斗殴故意并聚集三人以上的，该有故意的一方构成聚众斗殴罪；另一方不足三人的，并非一概不能适用聚众斗殴罪，关键在于其主观上是否具有斗殴故意，若具有斗殴故意，不能因其人数不足三人就直接不予认定。判断某一行为是否构成犯罪，核心在于该行为是否侵犯了具体罪名所保护的法益。聚众斗殴罪是1997年刑法分解流氓罪而来，其保护的主要法益是社会公共秩序。在罪与非罪的判断上，不应仅看人数对比或是否双方均达到三人以上，更应把握核心要点——是否对公共秩序造成侵害。对于单方聚众的情形，双方行为发生于同一事实过程中，具有一体性，这种多对少的聚众斗殴与典型多对多的聚众斗殴，对公共秩序的破坏程度和方式并无本质区别。这一观点在司法实践中亦有理论和实践支撑。如2013年《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》明确规定：“双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。”

　　聚众斗殴转化犯的认定

　　刑法第292条第2款明确规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此，在聚众斗殴过程中，若发生致人重伤或死亡的严重后果，罪名将发生变化，由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。聚众斗殴转化犯是罪责刑相适应原则的具体体现，司法实践中应严格把握转化条件，区分不同参与者的责任，准确定罪量刑，防止罪刑失衡。

　　转化犯的构成条件。聚众斗殴转化犯的成立，须同时具备以下三个条件。前提条件是必须发生在聚众斗殴过程中。若在聚众斗殴既遂之后，又实施伤害行为，则应数罪并罚。结果条件是必须出现重伤、死亡结果。若仅造成轻伤结果，无须转化，仍以聚众斗殴罪定罪处罚。因果关系条件是聚众斗殴行为与伤亡结果之间必须具有刑法意义上的直接因果关系。

　　转化犯的刑事责任划分。是否转化，关键是把握共犯故意的范围，如果各共同犯罪人之间事先预谋达成合意，对可能发生的伤害、死亡结果有预期，且不明确拒绝，则不存在共犯实行过限，各共同犯罪人均需转化为故意伤害罪、故意杀人罪。对于上述共同犯罪故意不明确的，要区分对待。直接致害者实施直接导致重伤、死亡行为的，须转化为故意伤害罪、故意杀人罪；首要分子作为组织、策划、指挥者，一般情况下应当转化，无论其是否直接实施相关行为，除非其明确反对重伤、死亡结果发生，且该反对行为有效阻止结果发生的，可不转化；其他参与者中未直接实施致伤致死行为的，不予转化，仅以聚众斗殴罪论处；无法查清直接致害者的，仅追究加害方首要分子的转化责任；如果同时出现致人重伤、死亡的，按照故意杀人罪一罪定罪处罚，不再以故意伤害罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

　　（作者单位：北京市门头沟区人民检察院、天津市检察官学院）