（来源：法治日报）

转自：法治日报

□ 易继明 （北京大学国际知识产权研究中心教授）

对“混淆”的判断应该协调一致

　　“混淆的可能”或称“混淆可能性”作为商标法与反不正当竞争法的核心概念，贯穿商业标识保护的逻辑体系。商标法第五十七条将“容易导致混淆”作为商标侵权构成要件，其侵权行为包括使用与注册商标相同或者近似商标的行为；与之配套的，是对制作商标标识、销售商品或商业标识的侵权认定。反不正当竞争法第七条则明令经营者不得实施“混淆行为”，避免引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。二者立法表述虽略有差异，但不难看出，其根本目标是一致性的，即要防止相关公众对商业标识与商业主体之间的关系产生误认。 　　诚然，较之商标标识，商业标识更加宽泛和多元化。一般来讲，商业标识除了商标标识之外，还包括企业名称、域名、商品名称、包装、装潢等。从这个角度看，商标法与反不正当竞争法之间，存在着商业标识之权利保护的互补性。但是，同一商业标识，不论是商标标识还是企业名称、商品名称等，司法上关于相关行为是否导致“混淆”或者“混淆的可能”的判断，应该保持一致。实践中，出现了不少同一或者类似商业标识被拆分诉请和评价的现象。例如，权利人分别以商标侵权和不正当竞争为由重复主张商标专用权上的权利，让法院对同一标识在不同场景下的“混淆”与否进行判断。为了避免此类案件频发，加重企业诉累和司法成本，笔者立足法律规范体系与司法实践，认为无论看上去多么复杂的“混淆”争议，对“混淆”的判断应回归具体行为，构建商标法与反不正当竞争法的协同适用逻辑。

“混淆”判断的三步分层逻辑

　　回到立法层面，商标侵权和不正当竞争语境中“混淆”的含义是有所差异的。商标法第五十七条第二项关于“混淆”的规定，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。此处“混淆”指向商品来源的误认。反不正当竞争法第七条规定的“混淆行为”，将“混淆”范围从商品来源扩展至特定的关联关系之误认（如赞助、许可关系），保护客体亦从注册商标延伸至未注册的商业标识，如商品名称、企业名称、域名、网站名称、网页、新媒体账号名称等。即便字面表达有所不同，但不可否认的是，上述两个部门法在法律规范目的上，至少有两个共同点：第一，要保护公众认知利益，避免消费者因标识混淆导致选择错误；第二，要维护市场竞争秩序，防止经营者攀附他人商誉获取不正当竞争优势。 　　在理论界，关于商标法与反不正当竞争法的关系，各种观点层出不穷。不过，主流的观点认为，反不正当竞争法主要发挥兜底保护、附加保护的作用。而实践中，对商标标识的使用行为，可构建“行为性质—法律适用—混淆判断”的三步分层逻辑。 　　第一步，判断行为是否构成“商标性使用”。商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。事实上，是否发挥了识别商品来源的功能，是区分“商标性使用”与“非商标性使用”的基础；而没有发挥来源识别功能的非商标性使用，不该认定为侵权行为，属于商标符号的正当使用，如某些描述性或说明性使用，其实质是介绍产品的质量或服务内容。 　　第二步，若构成“商标性使用”，则直接适用商标法评判是否导致混淆。若商标侵权不成立，特别是已经判定商品类别不类似和/或标识不近似，则原则上就要排除反不正当竞争法第七条对同一行为的重复评价。换言之，同一标识在相同使用场景/类别中的混淆可能性已被司法否定，反不正当竞争法不应突破商标法上的既判力。这一点，也得到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第二十四条的印证：“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”这一做法，一方面是保持司法对当事人行为评价的一致性；另一方面也是维护司法的权威与秩序。 　　第三步，若构成非商标性使用，则转入反不正当竞争法的分析框架，独立判断是否属于需要规制的“混淆行为”。此时，对“混淆”的判断要衡量两个因素：一是当事人双方使用行为的权利基础；二是使用行为在社会学意义上是否导致消费者认知上的混淆。这两个因素的衡量，旨在避免商标权被不适当地扩张为“符号权”，商标权人借此垄断与自身商标相同或近似的所有符号，从而进行“符号圈地运动”。商标法和反不正当竞争法的出发点，一方面是衡量一个符号能否成为一个商标标识；另一方面是要考虑商标标识如何被使用以及经使用后的实际商业效果。

回归行为判断的价值目标

　　在司法实践和商业活动中，无论是法官裁判被诉行为的合法性，还是商业活动主体研判自身行为的权责边界，都应当把握“具体行为具体分析”的原则。但是，同类行为不应重复诉请和评价，从而避免同样或者同类行为在不同语境中出现司法上的冲突。因此，必须回归法的价值目标，保持分析逻辑和体系的一致性，对具体行为进行判断。 　　上述“三步法”的提出，目的就在于追求司法实践和商业活动中对行为合法性判断的一致性，保持法的体系性和协调性。同时，亦为司法“减负”，降低社会成本。诚然，这种“减负”需要注意两个方面的平衡： 　　一方面，不要因为“减负”而忽略特殊情形。以“新百伦”案件为例，该案中最高人民法院提出，企业名称权与商标权存在不同的权利功能区分，企业名称与商标的注册制度、功能定位截然不同，商标专用权不当然赋予企业名称使用权，恶意注册行为不受法律保护。这涉及私法上具有普遍意义的诚信原则即被诉行为人存在主观恶意，也因为商标法对除商标标识之外的企业名称、商品名称等其他商业标识缺乏整体性规范，只有透过反不正当竞争法加以补足。 　　另一方面，不要机械适用“具体行为具体分析”，导致行为划分过于具体，反而落入“逐一判断”的复杂化原点。司法实践中，法院要对涉案行为的分类作出必要的指导和释明，对于明显属于同一类行为的待证事实，无需过度拆分。其中，对于“同一类行为”的归纳总结标准也非常简单明确，那就是回归“混淆”判断的本质，抓住“标识”和“场景/类别”两个要素：对于使用相同/近似标识在相同或者类似场景/类别中使用的行为，就应该归纳进同一类被诉行为，适用上述“三步法”依次判断。 　　总之，商标法与反不正当竞争法对“混淆”行为的规制，本质上是以公众认知为中心的市场秩序维护工具，司法实践中应摒弃“权利标签之争”，回归三步分层逻辑判断的核心问题：第一，在行为本质方面，是否改变标识的来源识别功能；第二，在公众认知层面，相同场景下是否可能产生新的误认；第三，法律评价同一性上，是否属于已被裁判覆盖的同一行为。 　　综上所述，笔者认为，唯有构建“分层分析、禁止重复、例外补强”的逻辑框架，才能堵塞制度漏洞，引导企业从“诉讼博弈”转向“创新竞争”，实现知识产权保护与市场自由的平衡，真正通过创新促进发展。