转自：法治日报

□ 张燕龙 　　传统上对网络服务提供者的刑事归责使用“明知+帮助”标准，司法上从严打击、立法上多元入罪，给网络服务提供者带来了巨大的刑事责任风险。避风港原则可以发挥责任限定作用，对一味从严的规制模式进行适当调节。然而，避风港原则过时论不绝于耳，其本身也面临巨大挑战。避风港原则在当今时代依然值得坚守，对于其在司法实践中出现的问题，可以通过教义学的方法予以克服，经过升级改造的避风港规则体系作为网络侵权的基石条款，在刑法领域依旧可以发挥重要的责任限制功能。

　　避风港原则刑事责任限制功能的削弱

　　（一）适用空间的压缩 　　避风港原则适用于间接侵权的行为，对于网络服务提供者直接侵权的行为并不适用，可以借鉴这一规则来解释网络服务提供者的刑事责任。随着数字技术的发展，网络服务提供者实行行为的边界更加模糊，正犯与共犯、直接侵权与间接侵权的区分愈加困难，司法机关往往倾向于以正犯来认定。司法实践中体现出来的实行行为类型模糊、共犯正犯化解释倾向明显存在问题，不仅直接架空了避风港原则，而且有产生口袋罪的嫌疑。 　　（二）限定规则的异化 　　网络服务提供者的归责适用过错责任原则，“通知—删除”中的通知与“红旗规则”推定的意义相同，都可以用来证明网络服务提供者主观明知（知道或应知）。同时，网络服务提供者承担间接责任，与此相关的三种行为类型经过我国刑事司法实践的转换，集中体现为帮助行为。然而，传统网络服务提供者的角色随着技术的发展发生变化，参与度提高且参与时间前移，认定其明知的标准难以把握。同时，网络服务提供者对直接侵权事实的明知本是一种具体的明知，但实践中的要求越来越宽泛，成为一种概括、抽象的明知。此外，推定在司法实践中也有异化的倾向，不断呈现出义务化要求的趋势。 　　（三）平台义务的提升 　　在网络服务提供者符合一系列较为严苛的条件之后，免除其赔偿责任，将其从普遍的、主动的审查义务中解放出来，是避风港原则的精髓。如今，随着利益平衡的变化，要求网络服务提供者主动作为的呼声越来越高，作为的标准也水涨船高。这种做法将网络服务提供者作为的时间提前、作为的强度提升，进一步削弱了避风港原则的责任限制功能。

对避风港原则的刑事政策选择

　　（一）避风港原则面临的质疑 　　对避风港原则的质疑集中体现在三个方面：一是平台的作用凸显，利益平衡进一步被打破，避风港是否还有“根”。我国民法典原则上认同网络服务提供者不承担审查义务，但又认为需要促使网络服务提供者适当履行监管义务。作为最后手段的刑法究竟要如何平衡各方利益、分配义务，是否还需要维持现有的局面、坚持避风港原则，实属首要难题。二是法律的供给难以满足打击犯罪的效率要求，各方均不堪重负，避风港是否还有“力”。避风港制度的运行效率受到了各方的诟病。避风港制度带有期待网络服务提供者与权利人能够合作共同打击盗版的初衷，但如果在此规则体系下盗版始终得不到遏制，就会逐渐侵蚀避风港原则的根本。三是新的网络服务提供者主体涌现，呼唤新的治理规则，避风港是否还有“货”。随着技术的发展，大量混合型平台开始出现，已经很难将其归入避风港最初设定的四类主体中。此外，全新的网络服务提供者主体开始进场，生成式人工智能成为生成内容的服务提供者，彻底混淆了之前内容与服务的区分标准，导致规则适用的混乱。 　　（二）我国的刑事政策选择 　　虽然避风港原则面临重重挑战，但现在提避风港过时论言之过早。首先，无论是从民法典中还是参加的国际条约来看，我国都选择了维持现有的利益平衡局面，继续坚持避风港原则。其次，现有要求变革的理由并不充分。避风港过时论的实质观点认为，平台技术的进步使得网络服务提供者有能力更好地处理在线盗版事宜，因此要进行平衡，加重其责任。但这样会逼迫其出台更高级别的监管技术，不断抬高整个行业的准入门槛，扼杀大量的中小网络服务提供者。此时，权利人反而会更加依靠大型网络服务提供者，要求其承担更大的责任。最后，对网络服务提供者的刑事归责也应当做到宽严相济。“严”主要体现在立法中，从技术改变带来的利益再平衡出发，作出刑事政策选择；“宽”则主要体现在司法中，通过对避风港原则进行刑法教义学改造来实现。总之，坚持避风港原则既是我国现行法律的基本选择，也是符合国情的应然选择。

对避风港原则的刑法教义学改造

　　（一）网络服务提供者安全保障义务的限缩 　　经过避风港原则的梳理，可以将民法与刑法中网络服务提供者的义务条款予以贯通，合理界定打击范围。首先，审查义务的否定是避风港原则及民法典的基本要求。民法典第一千一百九十七条中“必要措施”的规定依旧在避风港原则的框架之内，不能成为要求网络服务提供者履行审查义务的依据。其次，不宜在网络服务提供者的刑事责任中提倡监管义务。应当强调的是其事后的、被动的“管”的义务，而不是事前的、主动的“监”的义务。再次，注意义务具有迷惑性，也不宜成为网络服务提供者刑事责任的依据。注意义务容易脱离其原本的应用场景，且缺乏明确性，实践中据以判断注意义务的规范往往层级较低，不宜作为刑法上的义务来源。最后，应当对民法典第一千一百九十八条进行教义学解读，提倡网络服务提供者负有限缩了的安全保障义务。 　　（二）帮助行为的实质非侵权认定及责任区分 　　准确界定行为是认定犯罪的前提，对网络服务提供者帮助行为的认定应当遵守以下规则：一是维持二分法的基本框架。在避风港原则设立了间接责任、过错责任之后，直接侵权与间接侵权的二分就成为制度运行的基本前提，对应到刑法上就是正犯与共犯二分的基本框架。二是对帮助行为进行“实质非侵权”认定。对其帮助行为的判断要进行全面考察，只有当违法用途明显大于合法用途时该帮助行为才具有可罚性。三是区分帮助行为的责任类型。民法典第一千一百九十七条中的“知道或者应当知道”在刑法中的应用只包括了明知且主动作为的情形，不包括明知不作为的情形。 　　（三）网络侵权“必要措施”条款的功能转化 　　可以在避风港原则的精神下对“必要措施”条款进行刑法教义学的解释，使其承担从宽功能。一是在网络服务提供者过失的情形下承担出罪功能。由于网络服务提供者没有普遍审查的义务，不存在应当预见而没有预见他人直接侵权行为的情形，因此排除疏忽大意过失构成犯罪的情形。当网络服务提供者预见到了他人直接侵权犯罪行为，采取了必要措施后依旧发生犯罪结果的，只构成过于自信的过失，不承担刑事责任。二是在网络服务提供者故意的情形下承担量刑从宽功能。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用网络服务侵害他人犯罪而提供帮助行为的，应当承担刑事责任。但如果其已经采取了必要措施的，可以从轻或者减轻处罚。 　　（四）“红旗规则”对刑事推定的限制 　　以民法典网络侵权责任条款为依据，可以从刑法的角度重新开发“红旗原则”对于推定的限制作用。首先，有无红旗的推定是事实判断而非义务要求。同时，在刑法中应当采用比侵权法更加严苛的标准，用“红旗规则”来提高网络服务提供者“应当知道”的证明标准。其次，谁插红旗的推定是行为判断而非能力判断。在推定中将网络服务提供者的“明知”与管理能力、管理义务相挂钩的做法，实质上脱离对行为要件的认定。最后，红旗有多红的推定是程度判断而非有无判断。不能认为只要有犯罪就触发了“红旗规则”，而是要达到“飘扬”的显著性，具体应以网络服务提供者所负的安全保障义务作为底线，且由于每种犯罪的社会危害性不同，这条线也应当根据犯罪类型有所区别。 （原文刊载于《政法论坛》2025年第3期）