文件出台前先过公平竞争审查这一关，权力出手前先掂一掂竞争法上的边界。

据国家市场监督管理总局（下称“监管总局”）通报，在近期开展的破除妨碍统一市场和公平竞争卡点堵点专项行动中，湖北省卫健委因滥用行政权力排除、限制竞争被依法查处。经查，2025年11月，湖北省卫健委异化国家有关政策规定，擅自制定印发有关药品鼓励应用目录，将26种本地部分企业药品纳入鼓励应用范围，发文鼓励全省二级及以上公立医疗机构配备使用，并制定配套优先措施，要求研究设置进院绿色通道；同时对目录内药品实施台账管理和动态监测，要求各级卫生健康部门通过定期填报配备使用情况、通报等方式督促落实，确保医疗机构积极配备目录内品种。监管总局认定上述行为违反《中华人民共和国反垄断法》第三十九条、第四十五条，构成滥用行政权力排除、限制竞争，遂依法向湖北省政府制发行政建议书。目前，涉事目录已被公开废止，有关责任人员亦被追责问责。一份措辞温和的鼓励性文件，为何在竞争法上撞了红线？这个问题的答案，关乎行政权力介入市场的边界，也关乎全国统一大市场的制度根基。

变相限定的认定：不看措辞看实效

《反垄断法》第三十九条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；第四十五条进而规定，此类主体不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

单看文字，本案的文件似乎离限定很远，通篇未见“必须”“强制”等字眼，文件名称叫“鼓励应用目录”，配套措施叫“优先”，准入安排叫“绿色通道”。但竞争法上的限定，从来不以是否使用强制性措辞为判断标准。行政性垄断认定的要害在于：行政权力事实上是否形成了对交易自由的压制，是否使市场主体的选择余地名存实亡。

本案的“变相”二字，体现在三层：

其一，权力传导的隐匿。省卫健委与二级以上公立医疗机构之间，是行业监管上的管理与被管理关系，等级评审、绩效考核、财政投入都握在主管部门手中。在这种科层结构里，来自上级的“鼓励”，到了执行层面几乎自动转译为“任务”，即医院管理者掂量得出“不鼓励”的代价。柔性措辞之所以产生刚性效果，靠的正是权力背后的威慑。

其二，考核闭环的硬化。如果说“鼓励配备”还只是倡导，那么“台账管理”“动态监测”“定期填报”“通报”这一整套安排，就彻底改变了行为的性质。填报意味着留痕，监测意味着常态化，通报意味着排名与问责。医院配不配目录药品、配了多少，全部进入上级视野。倡导由此变成考核，软约束由此变成硬杠杠。本案区别于口头打招呼式地方保护的关键，就是它把排斥竞争做成了制度。

其三，区别标准的错位。通报特别指出，这种区别对待“基于产地而非药品本身质量、疗效或价格”。这一句话点出了违法性的核心：竞争法所维护的优胜劣汰，以质量、价格、创新为评判基准；而产地标准把这个基准整个替换掉了。药品进不进院、医生用什么药，本应由临床价值和药物经济学说话，现在却看生产者在哪个省注册纳税。评判基准一旦错位，竞争即告失灵。

正因如此，监管总局同时援引了第四十五条。本案违法不止于要求医疗机构买什么的具体行为，更在于以规范性文件的形式固化了这种排斥竞争的安排。

为什么是药品：权力与市场的交界地带

行政性垄断的案例并不鲜见，为何偏偏在药品领域反复上演？这与医药市场的特殊结构有关。公立医院是我国药品销售的主渠道，能否进院，直接决定一个品种的市场生死。近年来国家推行药品集中带量采购、医保支付标准谈判，着力挤压流通环节的水分，但医疗机构用药目录的准入关口依然存在，药品进院难始终是行业反映强烈的痛点。谁掌握了进院通道，谁就掌握了市场；而当这个通道由行政力量出面疏通时，竞争的天平便会被瞬间掀翻。

本案还有一处细节耐人寻味：通报称湖北省卫健委“异化国家有关政策规定”。国家层面确有支持医药产业创新发展、促进中医药传承创新的政策导向，但这些政策指向的是创新与质量，从未授权任何地方按企业注册地分配市场。把全国性的产业政策截流为地方性的保护清单，把“鼓励创新”偷换成“鼓励本地”，这是典型的政策异化，它给地方保护披上了落实国家政策的正当化外衣。这类操作顶着政策的帽子，往往比赤裸裸的市场封锁更隐蔽，也更难纠治。

至于动因，无须讳言：本地药企连着税收、就业与产业政绩。但恰如《反垄断法》第一条所宣示的立法目的——保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益。市场的归市场，行政的归行政。地方政府扶持本地产业，只能通过普惠性政策在法治轨道内实现，不能以行政权力直接为特定企业划设势力范围。药品市场竞争被扭曲，挤压的是外地企业，干扰的是临床用药选择，最终买单的是患者。

事前防线为何失灵：公平竞争审查之问

本案最值得追问的是时间问题。涉事目录出台于2025年11月，此时国务院公布的《公平竞争审查条例》已施行一年有余。这部2024年8月1日起施行的行政法规，把2022年修正的《反垄断法》第五条确立的公平竞争审查制度落到了实处：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，起草涉及经营者经济活动的法规、规章、规范性文件以及具体政策措施，都应当依法开展公平竞争审查。

对照条例的审查标准，这份目录几乎逐字撞线。

那么问题来了：这份目录究竟有没有经过审查？通报未作说明，但逻辑上只有两种可能。要么未经审查径行出台，这在程序上即构成违法；要么经过了审查却仍然放行，这说明审查在执行层面流于形式。两种情形指向同一个症结：制度的纸面刚性尚未完全转化为执行刚性。公平竞争审查以起草单位自我审查为主模式，政策的制定者同时兼任政策合规与否的裁判者。当地方部门本就有意扶持本地企业时，指望其在自我审查时挥刀自断，多少有些制度上的天真。条例对此并非没有安排：第十八条的“不得出台”硬约束、抽查机制、社会举报渠道、国务院督查，以及第二十五条“未依照本条例规定开展公平竞争审查，造成严重不良影响的，对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的责任条款，都是为自我审查装上的外部制衡。2025年4月施行的《公平竞争审查条例实施办法》更将四个方面的审查标准细化为66项具体情形，“通过实施奖励性或者惩罚性措施，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品”等情形均被一一列举。制度供给不可谓不密，问题始终在于：审查环节能否顶得住发文冲动。

本案的查处说明，事后执法可以兜底，但成本高昂。文件落地数月，竞争损害已经发生，外地企业被挤占的市场份额和交易机会，不会因一纸废止令自动恢复。把关口前移到文件出台之前，才是审查制度的本意。这也提示，公平竞争审查与合法性审核、宏观政策取向一致性评估之间的衔接还需做实，让“鼓励目录”之类的文件在起草阶段就被识别出来。

行政建议书的能与不能：事后纠偏的制度评估

本案中监管总局向湖北省政府制发行政建议书，建议责令改正违法行为、消除相关竞争限制、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；湖北省卫健委公开废止目录，对责任人员追责问责。这常被误读为“高高举起、轻轻放下”。要公允评价这一处理，得回到《反垄断法》第六十一条的制度设计。

第六十一条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。

对比《反垄断法》对经营者垄断行为的处罚力度，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，对行政性垄断的处理明显轻了，没有罚款，只有责令改正与处分。这不是立法疏漏，而是法理上的权衡：行政机关的运行经费来自公共财政，对其罚款无异于把左口袋的钱挪进右口袋，徒增征管成本而无威慑之效；行政性垄断的病灶在于权力运行失范，矫正的重心自然落在行为纠正与责任追究上。行政建议书的意义，正在于以执法机关的专业判断，向上级机关提出一份附具违法事实与法律依据的整改清单。监管总局对地方行政部门没有直接命令权，建议权是现行体制下最务实的杠杆。

就本案而言，“责令改正＋公开废止＋追责问责”已是这一制度框架下的完整闭环，尤其“对有关责任人员依法追责问责”的落实，把第六十一条的处分条款从纸面拉进了实践。近年来行政性垄断案件的公开通报中，责任追究从纠正文件向追究个人延伸，威慑作用正在变强。

但也要承认短板。其一，行政建议书的效力依托上级机关的配合，若遇上地方保护惯性，仍可能出现“建议归建议、整改打折扣”的窘境；好在第六十一条同时要求违法机关将改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构，为监督回访留了抓手。其二，也是最要紧的：竞争损害难溯及既往。文件实施期间被扭曲的市场格局，不因文件废止而自动恢复；现行法上受损害经营者的索赔路径也不清晰，《反垄断法》第六十条的民事责任条款针对的是“经营者实施垄断行为”，行政机关并不在内。受影响的企业虽可依新修订的《行政复议法》第十一条关于“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”可申请行政复议的规定寻求救济，并可依法对相关规范性文件请求附带审查，但就竞争损失请求国家赔偿，在构成要件与因果关系认定上仍面临重重障碍。违法成本与收益的不对称，正是行政性垄断屡禁不止的深层诱因。

湖北省这份药品鼓励应用目录的出台与被查处，给所有行政部门提了个醒：对市场的每一次“关照”，都要经得起竞争法的检验；鼓励也好，优先也罢，换了马甲的行政性垄断，终究逃不过实质审查。个案的查处终有尽时，个案所激活的制度自觉，那就是文件出台前先过公平竞争审查这一关，权力出手前先掂一掂竞争法上的边界，这才是这份行政建议书最值得期待的效应。

（作者系北京中医药大学卫生健康法学教授）